第14587章凉山新闻联播 | 布拖：飞雪迎春到

　

界定行政法的疆域不能偏离其本质属性。

宪法的意义只有在得到承认和遵从时才能显现出来，宪法只有活在国民的心里，才能成为活着的宪法。从宪法前言的表述来看，这套理念包括：建立一个更完善的联邦(也就是要建设一个真正的国家)、树立正义(追求正义是人类社会的一种普遍价值)、确保国内安定和平(根据当时的国家起源学说，这是人类最初建立国家的基本目的之一)、提供共同防务(这是单一的邦国、即孟德斯鸠所说的小共和国所难以做到的)、促进公共福利(这是人作为个体和社会存在的利益保障)和得享自由的恩赐(这是自然权利的另一种表述)。

在美国宪法的框架下，自由不是一种抽象的学理，更不是若干虚幻的许诺，而是基于自然法的具体权利。在司法审查制度确立以后，合宪性问题被不断提出和得到阐释，宪法至上的观念得以巩固各州在地域、居民、经济、体制方面存在诸多差异，导致社会利益多样化，而且经常发生冲突，如果任何一个群体独占社会资源，独享利益，就不会有任何国内和平安定和公共福利可言。成文宪法必须转化为宪政才具有生命力，而宪政的施行则必定和一定的宪政文化相连。据作者看来，美国宪法所体现是人类对理性政治的追求，它不是一个单纯确立政府体制的法律文件，而是奠基在特定的社会和政治理念基础上的，并且这套政治理念实际上是一种具有普遍性和超然性的意识形态。

在宪法生效后数年间，不同利益和政见的竞争走上了组织化轨道，在制宪时期出现的派别逐渐演化为有组织的政党。当然，宗旨和目标如果不落实在具体的原则和机制之上，就只是一种海市蜃楼式的优美理念。[47]曾有人与我们讨论：既然宪法强调平衡，那么行政法就没必要再去追求平衡了，主要任务是管理或者控权。

在45°线以右，行政支配性开始低于公民自主性。行政法上的行政支配性与公民自主性之间的交涉关系并不是在每类行政关系中都平分秋色，相反，强弱不等的行政支配性与弱强不等的公民自主性交织在一起，形成若于非均质的行政支配性／公民自主性组合形态，每类形态对应于一种特定强度的行政支配性／公民自主性。[30]参见[英]马尔科姆?卢瑟福：《经济学中的制度—老制度主义和新制度主义》，陈建波、郁仲莉译，中国社会科学出版社1999年版，第7页。这里，理性的特征表示，对人的某一行为来说，它所具有的个部意向都完全的和透彻的被理智地理解了。

[54]此处的权能不限指权力和职能（《现代汉语词典》第5版，商务印书馆2005年，第1130页），后者指的是孙中山主张的权能分立的政治学说，实行权能分立制度。另则，无论是权力还是权利，二者在影响力皆源自权能这一点上并无二致。

[31]狭义上，它是指所有与行政法有关的公共决定，包括行政法规范、公共决策、行政决定、司法审查裁判等。布迪厄所谓的场域的资本以及与之对应的利润，指的就是利益。因此，强调平衡的意义主要不在于触及理想状态那一瞬间，而在于坚持不懈地寻求平衡这种求真过程—至于行政法治目标的实现，则是水到渠成。曲线本身的粗细变化则反映出特定类型的行政关系在一国行政法中所占权重的不同。

而且，无论是对行政机构还是公务员作公共理性偏好这种线性的行动逻辑假设，都严重背离我们的经验观察。[38]权能是一种脆弱的依靠坚硬的排他性外壳所小心包裹起来的主体意愿，我们既可以将其视作各种权力或者权利的本质属性，也可以将其视作一种用以衡量不同权力或者权利份量轻重的一般等价物。因此可见，在交涉性行政关系二维结构的旁边，其实如影随形个第三维，它就是权力监督之维，它由法律监督和社会监督共同构成，监督力应当与行政支配性相匹配。从实证角度看，我们会发现不同时空的行政法中都或明或暗地存在着一条时断时续的交涉性行政关系曲线。

在这个意义上，行政优益原则可以视作是对私人选择优先逻辑的一种延续—私人选择失灵之处亦即行政优益原则通行之处，在私人选择能力所及领域，公共行政缺乏介入的必要性，行政优益自然亦无立足之地。如此一来，行政法上的主体行为被狭隘地规定为实施行政法规范的行政行为，至于创制行政法规范的立法行为被当作一种不再深究的假定前提，适用行政法规范的司法行为因聚焦行政行为的司法审查而成为行政行为的影子行为，被当作行政相对人的公民的行为选择则被降格成纯粹的守法行为。

[法]让?里韦罗、让?瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第9页。口服与心服二者经常是分裂的。

（二）行政法的疆域 界定行政法的疆域，就是要划分行政法与其他部门法、特别是私法的调整范围。简而言之，行政行为视角下的主体行动逻辑主要包括：①简单地假定和要求各类国家机关都代表公共利益，无视立法、行政和司法三者在利益假定上应当表现出的角色差异。当然，要使得抽象的和不易衡量的公共理性变得容易识别和遵从，就需要行政法巧妙地将行政关系的公共理性导向转化为合法性导向，遵守法律即是对公共理性的遵从。在场域视角中．如果要建构一个坐标平面来描述行政法主体的行为选择，那么它主要就是公务人员（包括立法、执法和司法三类公务人员，同时拥有公务角色与自然人属性的双重身份）与公民个人双方在行政法的创制、实施和适用场域内博弈的函数关系，我们用纵横坐标分别代表公务人员与公民个人两类微观主体的行为选择，综合考虑影响主体行为选择的利益动机、权能、惯习、制度、策略等诸多变量，用45°线代表行政法追求的公共理性，那就会发现事实或真实的行为选择不可能与45°线完全重叠（而这正是行政行为视角所假想的理想状态），只会围绕着这条直线作大幅度波动（参见图3）。来源：《中国法学》2011年第2期 进入 罗豪才 的专栏 进入专题： 行政法治 治理 交涉 认同 平衡 。在这个意义上，对于行政法而言，从国家管理转向公共治理意味着其调整逻辑要从公众对国家主张的单向度接受和被动服从，转向基于参与、因为理解、出于认同、所以自愿遵从，支撑行政法治化的不再是依靠权力的统治，而是一种围绕着公共理性之轴展开的商谈论证和认可，人们因认同而遵从行政法。

二是给付行政的私益本位。以人为本推崇的是自然人的主体地位，出于培育人的创造性和发掘人的潜能等方面的考虑，应当更多地依靠自然人而非拟制的法人或者其他组织来完成决策任务。

[53]有学者认为，权利包括利益、要求、资格、权能和自由等五个要素。需要注意的是，行政的支配性固然经常表现为强制服从（例如在行政处罚关系中），但并不局限于此（例如行政主体在行政许可、行政奖励、行政合同、行政指导关系中）。

解决证明责任分配、法律依据、证据类型、质证方式等主要问题。三是感情因素，尤其是情绪因素。

（三）行政法公私交融的利益基础 制度是权益的载体，权利是利益的化身，[12]行政法只有植根于可靠的利益基础才不会成为无本之木。亦即，行政法治化应当对应于各类行政法主体在公共场域内的理性商谈，而不能是政府的独角戏。相对于静态、线性、非黑即白的行政法行动逻辑而言，它变动不居、色彩斑斓，应当更接近于经验性事实。之所以如此，主要在于公共治理意味着国家不能再去垄断公域之治规则的创制和实施，不能再去关门立法和单向度实施规则，多元利益主体要求在公域之治中享有更多的知情权、参与权、表达权和监督权，作为治理主体之一，公民不再满足于在国家剧场之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。

具体而言，主要包括以下三条交汇的脉络： 脉络一：公民权利1-行政职责1-权力保障。（三）治理型行政法应当是平衡的 与A型的私法制度结构是通过对称实现平衡不同的是，正型的行政法是通过非对称性实现平衡的，它反映出行政法制度结构的辩证统一性。

具有公信力和执行力的法治政府能够依法提供社会科学发展所需的公共物品，公众普遍具有社会公平感以及在财产和人身等方面的安全感。公民或者社会公众可以借助网络等多种方式行使对公共行政的社会监督权。

每种主体根据其讨价还价能力的大小不等而作出相应的策略选择，虽然双方的受益未必均等，但只要能各得其所就会产生两相情愿的均衡解。选择行政法来调节行政与公民双方的关系，其实质就是通过在行政与公民之间配置行政权责／公民权利的方式实现公私关系的制度化，它集中体现为提出行政行为概念、并通过将其入法这一策略实现从警察国向法治国的转变。

公共利益之于助成私益实现的价值，一则体现为道德性，通过对社会利益的二次分配和转移支付实现社会公平，体现公共管理和公法的道德性，弱化不同群体因禀赋差异而致的贫富差距，尤其是缩小贫富群体间的对抗，兑现国家尊重和保障人权的承诺。较私法而言，公法、特别是行政法常常挪用公共利益作为正当性检讨的挡箭牌—也正因为这种规避而致其容易陷入合法性困境—事实上，公法蜕变为恶法的不良纪录不止是一种历史，恶法非法的声讨和对公法保持警惕因之而起。[54]在正型行政法中，公民之于行政的权能体现为依托监督权的支撑而要求行政为（对应于积极权利、物质帮助权利、紧急救助权利、程序参与权利等）或不为（主要对应于消极权利）。生活世界和系统这两个范式都很重要，问题在于如何把它们联系起来。

公众商谈话语权的大小与其参与方式密切相关〔公众参与商谈方式由弱到强包括：零参与的禁言-独立陈述意见-公开申辩-平等辩论等。[20]传统行政法将复杂的利益关系简化为公益与私益的对峙。

契约类行政关系（管理类行政合同，服务类行政合同）。无论是行政主体还是公民，应当是因为尊重而遵从行政法，而不能是因为畏惧而屈从于行政法，行政法治化应当是基于合意[41]的说服而非压服过程。

当且仅当出现私人选择失灵，公共行政才有必要介入，进而需要行政法如影随形地对公私关系加以规范和调整。公众参与是一种全景开放式参与，参与者可以是纳税人、观察者、评论者、公民等多种身份通过论坛、网络等各种公共媒体对公共决定的作出发表意见和建议。

• 
•